法律应该有一张什么样的面孔?日本著名刑法学家西元春夫曾经给法律人出了这样一道难题,并称这是值得法律人终身思考的问题。在很多普通民众看来,法律似乎是一个严苛甚至冷酷的东西,它几乎不近人情,对所有人都呈现一视同仁的冷酷面孔。
事实上,法律并不总是冷酷无情。从古代社会到现代社会,人类逐渐由野蛮走向文明,法律制度不断演变发展,逐渐从严厉走向轻缓,呈现出一种弥足珍贵的品格——宽容。
法律的宽容品格表现之一,便是市民社会中的意思自治精神。在市民社会生活中,法律往往呈现出“慈母的面孔”。它奉意思自治为圭臬,人们在日常经济生活中可以自由交易,每个人都可以自由行使权利。法律更多是为人们的生活提供一种规范指引,它不轻易告诫人们“禁止做什么”、“应该做什么”。只要“你的权利行使止于我的鼻尖”,你便可以尽情去唱歌而不管别人是否在听,去跳舞而不管别人是否在看。正如孟德斯鸠所言,在民法慈母般的眼神里,每一个公民都是一个国家。
法律的宽容品格表现之二,便是调整手段的谦抑性。但凡是能用民法调整的社会领域便不用行政法,但凡是能用行政法调整的领域便不动用刑法进行规制。凡是使用其他法律足以抑制某种违法行为、足以保护合法权益时,就不将其规定为犯罪;凡是使用较轻制裁方法足以预防犯罪时,就不适用严厉的制裁方法。吊诡的是,正是在最令人感觉到冷酷无情的刑法领域,宽容却最为淋漓尽致地表露无遗。对于法律而言,为了维护社会秩序,刑罚只是一种“必要的恶”。正如我国著名学者邱兴隆所言,刑罚是有限的,犯罪是无限的,以有限的刑罚对付无限的犯罪,是 社会的一种无奈选择。因此,宽容和节俭用刑是社会最明智的选择。纵观古今中外,各国刑罚的种类从以死刑为中心、到以肉刑为中心,最后到以自由刑为中心,刑罚的执行方式也从监禁刑向非监禁刑发展,刑法的目的从惩罚犯罪向保护人权的目标转变。
此外,刑事法律对于特殊群体,更是通过刑罚个别化给予最大的宽容。它对老、幼、病、残、孕、穷人等都给予特殊的关怀,体现其矜老恤幼、保护弱者的人道精神。即使有人因为一念之差误入歧途,走向犯罪的深渊,法律仍然会给确有悔改表现的人一个改过自新的机会,通过减刑、假释、社区矫正等,让罪犯能够重新做人,再次走向社会。
法律的宽容品格表现之三,便是司法程序的克制性。凡是可以通过和解、调解等私力救济、社会救济解决的纠纷,司法都保持谦抑,它只是作为社会正义的最后一道防线守卫正义。即使面对国家追诉主义的刑事纠纷,司法也秉持“恢复性”的理念,化解仇恨与矛盾,淡化报复与惩罚,鼓励和解与宽容,力求以最小的刑罚成本取得最大的刑罚收益。例如,司法机关对于那些加害方与被害方达成和解的轻微刑事案件,或者做出不起诉、撤销案件,或者免除刑事处罚、或科以较为轻缓的非监禁刑,通过“恢复性司法”缓和被害人与加害人的紧张对立情绪,治愈犯罪留下的“伤痕”,努力促进双方的谅解,在相互磨合中化解矛盾,从而减少社会冲突,修复受损的社会关系。
刑事司法的克制性最重要的表现莫外乎一个“慎”字,坚持“疑罪从无”与“无罪推定”,面对“错放”与“错判”之间的抉择,坚持“宁可错放,不可错判”,这也是每一个司法者应有的宽容心态。
法律的宽容品格表现之四,便是为社会预留“法外空间”。西方法谚云:法律不问琐事。法律只以抽象、普遍的一般规则应对万花筒的大千世界,对于纷繁复杂的社会细枝末节则无暇顾及。法律以社会为基础,因此它必须尊重社会生活中的“内生秩序”。它需要从“致命的自负”中走出来,为道德、习俗、伦理、自治规则等社会规范留存空间,对私人空间“闭上一只眼”,否则,它只会带来一个法律越多、秩序越少的局面。
莎士比亚在《威尼斯商人》剧中讲述了一个引人深思的故事:商人安东尼奥向犹太人夏洛克借高利贷未能如期偿还,依约应割一磅肉偿还。法庭面前,聪明的鲍西亚巧妙地解释合约,将安东尼奥从厄运中拯救出来,而夏洛克也因此尝到不宽容的苦头。这个故事告诉我们:法律人如果对社会事务缺乏宽容的心态,动辄以严刑峻法作为处理法律事务的定式思维,势必成为一名机械、僵化、冷漠的法律工匠。对于法官而言,努力养成一种宽容的人文主义关怀,应该成为我们的毕生追求。唯有如此,当面对“恶法”带给人们的不幸时,我们才能像鲍西亚一样,运用那“善良与公正的艺术”,将正义运送到人们手中。